上海刑事咨询律师_正当防卫的正当化根据

　　上海刑事咨询律师：正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的是正当防卫，不负刑事责任。那么正当防卫的正当化根据是什么呢？

　　1.个人保全原理

　　起源于社会契约论，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。张明楷教授认为我国不能照搬个人保全原理，因为此原理只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了维护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫。

　　2.法确证原理

　　上海刑事咨询律师：一般理解为，法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序。防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序。正当防卫不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务。每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当防卫。

　　3.优越的利益保护原理

　　在不法侵害者与防卫人之间进行利益衡量，认为即使是从不法侵害者与防卫人之间的利益而言，防卫人的利益绝对（或者本质上）优越于不法侵害者。张明楷教授主张将利益衡量说中的优越的利益保护说作为我国正当防卫制度的理论根据，作为违法阻却事由的正当防卫，在本质上，也是对不法侵害人的利益与防卫人的利益进行评价比较的结果。

　　高铭暄教授认为此理论有两大主要问题

　　一是利益衡量这一方法论本身具有“先有结论后附根据”的特殊特征，欲纠正司法实践中唯结果主义的倾向，势必不宜采取利益衡量的原理作为我国正当防卫制度的理论根据。

　　二是以利益衡量为基础的优越的利益保护说仅具体地指出了防卫人的利益和不法侵害人的利益，而未能抽象出防卫人的利益和不法侵害人的利益所体现的一般的法律价值，包括秩序、自由、权利、效率、正义等，故无法深刻地揭示我国正当防卫制度的本质。

　　4.个人保护·法确证原理二元论

　　劳东燕教授与欧阳本祺教授均主张引进德国刑法中关于正当防卫的理论通说，将我国正当防卫的正当化根据也定位于个人保护原则与法确证原则的二元论，将公法益（法确证的利益）归入防卫人，即防卫人在保护个人法益的同时也捍卫了法秩序。区分了个人和社会两个面向，将个人的权利置于整个国家社会而非自然状态的系统之下有限制地予以保护，从而兼顾了个人的权利（自由）利益与社会的安全（秩序）利益。

　　5.社会秩序·个人权利保护二元论

　　高铭暄教授认为，基于中国特色社会主义意识形态和集体主义价值观，我国正当防卫制度的真正的理论根据，就在于正当防卫是对集体（社会）利益（秩序）的保护。上海刑事咨询律师：我国正当防卫制度的基础性、根本性的理论根据应当是社会秩序保护原理。根据我国最新的司法实践，在理论上有必要突出对个人权利的保护分量和力度，以符合实践的理性。