上海刑事辩护律师来讲讲刑法中的高风险理论应该如何看待

　　它却遭受了很多质疑，主要表现为:一是违背了疑罪从无原则；第二，刑法中明确规定实际危害犯罪转化为危险犯；第三，风险增加的判断是事后的，风险增加是违反原则的，风险增加的程度不明确。上海刑事辩护律师今天就来讲解一下相关的情况。事实上，风险上升理论无法做出令人满意的回答的问题在于：

　　第一，风险水平升高的判断企业标准究竟为何？风险不断升高论者主张以事后进行检验学生作为一个标准。例如，Schunemann认为“必须通过事后检验事前所违反的注意义务，依照我国目前所知道的情况，是否在刑事法律政策上也能被视为预防研究结果可能发生的有效教学方法。”⒅但是，事后判断极易从结果的实现反推而得到提高风险升高的结论，很难能够保证工作做到中立和客观。

　　第二，高风险理论扩大了责任注意义务的范围。如[案例1]，在实务界采用的回避可能性理论下，无法确定注意义务的履行是否能够维护法律利益，因而否定了其归属； 但根据风险增加理论，对个别案件中违反注意义务和法律替代的风险进行判断，得出肯定归责结论，明显扩大了应归责注意义务的范围。

　　在过失犯罪的审查中，我们应该更多地关注过失责任的关系，以确认注意义务是一种能够维护法律利益的损害回避措施，否则，用刑罚强制行为人履行注意义务是不正当的。

　　第三，高风险理论希望刑罚能够在未来创造一个稳定的法律秩序，已经超出了刑法和刑事制裁的合理界限。“这不是人民的愿望，而是维护社会秩序，这是不正确的态度。”风险增加理论在刑事政策中的过渡期望刑罚的监管作用，它强调刑法解释的一般预防效果是确保社会成员遵守行为准则。

　　现代文明法治理念的确立和理性公共生活空间的构建需要不断的探讨和实践，才能在一个国家和一个社会中诞生。通过人权保护与社会保护的博弈与平衡，可以确立法律价值与法治文明。如果一个规范只能提高法律利益安全，而不能充分保障法律利益的保护，那么刑罚的使用就不能轻率。

　　这种观点，相当于通过从重处罚，达到所谓“消灭犯罪，没有时间处罚”的目的。刑法哲学包含在“法律的扩大有利于受法律限制的人”这一命题中。它提醒我们，我们对一个法治社会和一个自由和权利得到最高程度保障的社会的不懈追求。以“法律替代行为”构建“假定因果关系过程”。

　　通过对于上述问题分析数据可见，相当因果关系管理理论和风险水平升高相关理论都无法进行承担自己解决过失犯结果归责难题的重任。而结果回避可能性理论研究因其发展核心技术概念“合法替代行为”的模糊性，有待我们进一步修正。

　　假定因果关系基本理论知识通过网络虚拟假设的“合法替代行为”取代现实情况发生的“违反注意义务的行为”，考察假定因果关系中法益侵害结果显示是否会发生，其是否能够影响归责判断虽极具争议，但却为过失犯归责判断能力提供了一种更加富有文化价值的思维教学方法。

　　通过建立明确“合法替代行为”的认定工作标准，构建“假设因果关系处理流程”，进而考察“同一法益侵害结果”是否已经发生，或许可为过失犯结果归责的判断公司提供可资借鉴的思路。

　　如前所述，回避可能性理论的核心是通过法律替代行为来构建假设的因果过程。然而，当法律替代行为存在多种可能性时，理论却缺乏明确而详细的解释。如果法律上的替代行为没有明确合理的界定，假设的因果过程就会变得武断而任意。合格合法替代行为的认定标准可以参考以下几点:

　　上海刑事辩护律师认为，考察行为人的行动研究目的。即合法替代学生行为与行为人具有现实上违反社会注意自己义务的行为主义性质一致，两者所要追求的目标企业一致。故，案例1l中卡车司机甲的行动实践目的是超车，违反注意义务的行为是违反国家法定距离超车，合法替代市场行为方式应是一个符合我国法定距离的超车，而不能是“索性没有超车”。