上海知名刑事律师来讲讲非法经营事实链的认定

　　从法律制度适用的角度看，两起串通投标所涉及的交易管理行为问题都是通过拍卖而不是企业投标招标。按照我国刑法的规定，这一罪名是指投标人之间互相串通、非法方式获得投资标的的不正当竞争环境行为，而公诉人出示的证据调查显示的所谓的投标却属于中国拍卖。上海知名刑事律师接下来就为您讲解一下相关的内容。

　　这里有一些必要区分招投标与拍卖间的概念。拍卖指的是事先设定就是一个底价，然后根据公开信息公布，有竞买人逐渐竞价获取拍卖物的市场发展行为。

　　招投标是招标方指定需要一个标底，标底则是国家秘密的，投标人向招标人申报要求自己的出价包括社会预期实现业务服务质量、操作技术规程等内容，然后由招标人作出重要评判标准确定中标人的评选活动过程。这两种不同形式主义区别也是非常具有明显，拍卖的特点是公开，而招投标的特点是秘密。

　　只有商业秘密人员进行的交易安全行为能力才有串通的情况，按照有关法律的部门法体系，我们作为当前国际市场规模经济建设规范中，既有单独的《拍卖法》又有一种专门的《招标法》，所以导致刑法所涉的串通投标罪，其客观因素方面并非对招投标学习过程中的市场空间秩序的破坏，而不是对拍卖竞价行为的非法干预。

　　我们认为现行刑法226条规定，对于他们强迫他人竞拍，或者强迫他人退出竞拍的行为，应当以强迫交易罪追究刑事责任，本案刘汉“插手”的是采砂拍卖行为，不是串通投标罪规制的对象。因而从法律关系定性上看，公诉机关指控的串通投标罪不能有效成立。

　　另一方面，强制交易罪客观方面引入了2009年《刑法修正案》中的新起诉书“强迫他人撤标”行为，对刘涵2005年的行为没有追溯效力。根据2005年《刑法》的规定，这种行为不能定罪，根据“法无明文不为罪”的原则，刘涵不构成犯罪。检察机关将串谋拍卖视为串谋竞拍，犯了“类推”的错误。

　　公诉机关进行指控，2001年12月至2010年6月，刘汉为归还中国境外赌债，通过汉龙集团发展及其内部控制的相关管理公司，将资金问题转入另案处理的范荣彰控制的公司企业账户，范荣彰后通过一个地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债，因而刘汉构成以及非法生产经营罪。

　　毋庸讳言，十年间刘汉于境外网络赌博行为的确欠下巨额外债，无法以人民币市场对外直接支付，只得将资金可以交给范荣彰，由范荣彰设法提高对外贸易支付。对这一社会基本没有事实，辩方并无异议。

　　我国刑法规定的非法经营罪是指违反国家特许经营的规定，从事受法律限制的经营活动的违法行为，其客观方面是从事非法经营。

　　当然，存在成本与利润匹配的问题。但刘汉偿还赌债的过程基本上只是他生意的一部分－－付出成本，亏损，没有利润。范荣章将刘涵提供的资金通过地下银行出口的行为，从法律的角度进行判断，不存在买卖外汇的问题。这是一种支付外汇的行为，当然是违法的。但它不是非法经营罪的调整范畴。

　　上海知名刑事律师强调，在整个事实链中，可能构成非法经营罪的人只是那些设立地下钱庄的人，比如本案中的王春旺、王春亮，他们从事非法外汇监管和牟利行为。在他们的非法经营过程中，刘汉或恰恰是范荣章，他们只是在消费的非法经营结束时，消费者显然不存在非法经营。因此，对刘汉非法经营的指控是毫无根据的。