非法提供微软系统下载构成什么罪？上海刑事辩护律师来回答

　　赵国华、王强是周口市大用食物公司仓库区的门卫，公司划定任何车辆收支必须有公司营运部的通行证。王强见公司年前囤货，有整件牛腱露天寄放，遂与赵国华同谋盗取牛腱，2006年1月29日晚，应用赵国华上班的方便，王强开车将88箱牛腱（代价人民币10560元）运出公司，销售盈利7000元。上海刑事辩护律师就来告诉您相关的情况。

　　检察院以盗窃罪告状赵国华、王强，周口市川汇区人民法院觉得，赵国华、王强身为仓库区的门卫，对堆栈院内的货色拥有看守的职责，作案时在客观上利用了赵国华看管大门的职务方便，得以顺遂地把88箱牛腱运出公司，二人属于配合犯法，遂讯断赵国华、王强犯职务侵占罪。

　　本案定性的关头要素是“利用职务上的方便”的认定。门卫事情时身在大门处，堆栈院内寄放的货色既不在其眼帘范围内，也不在其物理力所操纵的范围内，其无奈对堆栈院内寄放的货色举行治理，对堆栈院内寄放的货色的治理明显与看守收支仓区大门的事务有关，以来是，将“对堆栈院内的货色拥有看守的职责”解释为门卫的职务局限，超出了人民的展望可能性，是应该阻止的。据此，法院认定赵某、王某“对堆栈院内的货色拥有看守的职责”是谬误的。

　　本案，赵某、王某身为公司仓库区的门卫，基于处置看守车辆、职员收支仓区大门的事务，对堆栈院内露天寄放的牛腱不具有看守的职责，并无取得对其操纵、操纵的位置，本案不具备“两个因果瓜葛的剖断”中的第一个因果瓜葛——行为人由于负担事务拥有操纵、操纵单元财富的位置。

　　在多种定罪量刑标准并存的情况下，标准之间没有具体的衡量标准，导致量刑之间难以取舍。如全椒法院审理的（2014）经终字第94号案，法院查明，徐某网站提供封装微软WindowsXP、Windows7等侵权操作系统的下载贴4000余张供会员下载，拥有下载权限的网站注册会员2万余人。

　　但最终对徐的定罪量刑，是以其网站上有下载权限的会员数为依据，放弃对4000多张下载贴的情节认定，是否意味着其严重程度低于2万会员；需要指出的是，在相同数量下，下载帖子的严重程度并不低于副本，换句话说，4000个下载帖子至少相当于4000个副本。

　　所以这种情况下情节判定的选择，关系到如何衡量副本数量和成员数量的严重程度。类似的还有重庆九龙坡法院审理的（2014）九法子楚739号一案。总之，现行侵犯著作权罪的定罪量刑标准之间缺乏违法所得数额、非法经营数额、复制数量、实际点击数量、成员数量等量化转换标准，但在刑事审判中，却以模糊的态度回避上述问题。

　　进一步梳理和综合上述实证调查，可以发现侵犯著作权犯罪的定罪量刑主要存在两个问题。首先是定罪量刑标准选择上的混乱。在传统的社会著作权犯罪中，违法所得数额的标准基本上被搁置，取而代之的是份数。

　　在网络社会中，多种定罪量刑标准的存在以及它们之间难以量化转换，导致了司法适用中的纠结和混乱。二是量刑普遍失衡，不仅表现在同一量刑标准的认定上，而且存在于各种标准之间，这也导致无法实现同等危害同等对待的规范量刑。

　　我国刑法第217条规定，侵犯著作权违法所得数额较大或者有其他严重情节的，应当予以处罚，并由司法解释规定违法所得数额标准的范围和其他情节的严重程度。根据该条，立法的初衷是侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准应以违法所得数额为标准，但通过上述实证调查可以看出，违法所得标准基本被搁置。

　　原因在于以下两个方面。第一，违法所得的范围难以界定。虽然最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条明确规定，违法所得数额是指获利数额，但究竟什么是获利，实际上存在争议。从经济学的角度来看，利润包括净利润和毛利，而净利润和毛利是截然不同的。

　　二是司法查证难。执法机关往往只能从现场或侵权复制品的存放地查获侵权复制品，侵权复制品的违法所得根本无从查证。这也可以解释为什么在传统社会的大部分著作权侵权案件中，基本都以复制件数作为定罪量刑的标准。

　　上海刑事辩护律师认为，从表面上看，司法解释中定罪量刑标准的不断提高和定罪量刑标准之间转换的困难导致了上述问题。然而，如果进一步探讨，从法律利益保护的角度来看，法律利益保护上的无序是问题的深层次症结所在。