实务中如何判断被告人遭受痛苦的剧烈性？上海刑事犯罪律师来回答

　　司法解释的本质应该是对具体法律适用问题的说明，形式应该是规则的细化和具体化，内容应该具有可操作性。然而，在我国现行的司法解释制度下，所谓的司法解释早已转化为形式抽象、内容不可操作的“二级立法”，是典型的“以规则解释规则”。上海刑事犯罪律师为您讲解一下有关的情况。

　　以“两高”对“刑讯逼供”的解释为例。高检《规则》第65条和高法《解释》第95条对“刑讯逼供”的解释，实际上都是以《反酷刑公约》对“酷刑”的定义为基础的，即突出和强调学生使用通过肉刑或变相提高使用肉刑，给犯罪分子嫌疑人、被告人的肉体或精神上已经造成了社会剧烈影响疼痛或痛苦。

　　换言之，即使对于侦查工作人员使用了肉刑减少或者可以变相资金使用肉刑，但如果我们没有给犯罪案件嫌疑人、被告人的肉体或精神上就会造成环境剧烈活动疼痛或痛苦，也不构成“刑讯逼供”。

　　据此，肉体上疼痛或精神上带来痛苦的“剧烈性”，成为企业区分“刑讯逼供”与一般都是违法审讯方法行为的关键点和临界点。但问题主要在于，所谓中国疼痛或痛苦的“剧烈性”，本身是一个数据描述性分析概念，很难发展进行更加精确管理定义。

　　联合国国际人权保护委员会酷刑公约工作组在起草《反酷刑公约》的过程中，曾经一度出现因为“剧烈（severe）”一词的高度以及模糊性，而有过成功删除和保留具有两种教学建议，虽然作为联合国世界人权教育委员会酷刑公约工作组研究最终得到采纳了保留的方式，但该措辞究竟该如何根据定义和解释，始终是实现一个复杂难解的问题。

　　就我国国家司法会计实务能力而言，本寄望于“两高”司法体系解释自己能够对所谓控制疼痛或痛苦的“剧烈性”给出明确清晰、可操作的具体设计标准，然而，高检《规则》第65条和高法《解释》第95条，却完全套用了《反酷刑公约》中的表述生活方式，直接用疼痛或痛苦的“剧烈性”来解释“刑讯逼供”。

　　这种“用规则来解释法律规则”的做法，无助于实务中问题的解决，实务实际操作中究竟是否应当以什么技术标准来判断和认定患者疼痛或痛苦的“剧烈性”，仍然不能成为这样一个充满悬疑未决的问题。

　　“两高”司法进行解释在这个问题关键问题上的暧昧不明，使得学生我们只能将目光转向学术界，希望可以通过我国学术界的研究，总结、提炼出若干可供实务界操作、执行的细化相关标准。针对此。

　　有学者对于提出，在判断或认定“剧烈性”时，既要充分考虑一般人的耐受一定程度即一般性标准，更要注重自己特定经济环境发展情形中个体的不同耐受性而产生的特殊教育标准。⑸笔者认为基本赞同这一理论观点，但同时也是必须明确指出其缺陷所在：

　　所谓的"一般标准"看似客观，实际上很难操作，因为没有抽象意义上的"普通人"，所以对于什么是"普通人的容忍度"也没有统一的认识标准，实际上很难衡量。即使是同一个人，在不同的情况下，面对外界刺激也可能有完全不同的反应。

　　以美国为例，它一直以“人权警察”自居，一直高调宣称重视和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，对审讯中的刑讯逼供可谓“深恶痛绝”“零容忍”。然而，在“911”恐怖袭击后，整个布什政府承受了巨大的压力。

　　在主张强力打击恐怖分子的舆论引导下，2002年，美国法律顾问办公室在一份备忘录中确认警方可以使用“水刑”对付恐怖分子，并将其解读为“强化审讯技术”。布什政府的理由是，刑讯逼供是为了证明受害人有受伤、流血或其他身体伤害。按照这个标准，如果伤情检查时不能查出伤情，就不属于刑讯逼供。

　　据此，布什政府认为“灌水逼供”不会造成长期影响或严重伤害，也没有伤害的痕迹，因此不应被视为刑讯逼供。布什政府的观点显然是一种荒谬的文字游戏。作为一种存在于16世纪的古老刑讯方式，毫无疑问，“灌水逼供”应该被视为刑讯逼供。

　　在实践中，译员往往会根据自己的实际需要做出有针对性地解释。因此，所谓的“通用标准”可能只是海市蜃楼，在理论和实践中很容易陷入无穷。

　　事实上，上海刑事犯罪律师认为，布什政府的自欺欺人是美国政府在911恐怖袭击后的过度反应。2009年奥巴马总统上台后，立即改弦更张，确认灌水逼供构成刑讯逼供，并下令废除。美国这种反复无常的做法，实际上反映了“刑讯逼供”的概念及其“暴力”标准，至今仍缺乏一个公认的权威解释和认定标准。