淫秽物品制作,复制,出版,贩卖,传播证据索引与量

　　

　　一、罪名：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

　　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
 

　　二、法条及司法解释

　　(1)《刑法》第三百六十三条：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；

　　(2)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)；

　　(2)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号)；

　　(3)最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》。
 

 

　　三、批准逮捕的证据要求

　　(一)有证据证明发生了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪事实

　　1、有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案件发生。基本证据是受案登记表、立案决定书、公安机关出具的案发、侦破、抓获经过的工作情况等；

　　2、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品达到一定数量。基本证据是公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、电子数据检验工作记录以及出版物鉴定书；

　　3、交易行为确实存在。基本证据是买卖双方证言、聊天记录以及转账记录；

　　4、犯罪嫌疑人主体身份。应当收集证明犯罪嫌疑人身份信息的材料，包括户籍证明、身份证等材料。
 

　　(二)有证据证明制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利行为是犯罪嫌疑人实施的

　　1、犯罪嫌疑人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利行为。基本证据是犯罪嫌疑人供述与辩解、购买方证言及辨认笔录、聊天记录、转账记录等；

　　2、犯罪嫌疑人制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽物品与购买方处提取的淫秽物品具有同一性。基本证据是犯罪嫌疑人供述与辩解、购买方证言及辨认笔录、淫秽物品同一性比对的相关书证材料。
 

　　(三)有证据证明犯罪嫌疑人具有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的主观故意

　　要根据犯罪嫌疑人的供述与辩解，结合犯罪嫌疑人对淫秽物品物品的认知、主观牟利的目的、非法获利的数额以及经鉴定为淫秽物品的数量等证据综合认定。基本证据是犯罪嫌疑人供述、购买方证言、交易记录、出版物鉴定书等。
 

　　(四)社会危险性评估与审查

　　要查明案发原因、犯罪情节、非法获利数额、淫秽物品数量以及是否符合取保候审条件等，基本证据是：

　　(1)证明前科劣迹、累犯等情节的判决书、释放证明、行政处罚决定书等法律文书；(2)证明自首、坦白等情节的案发、侦破、抓获经过、犯罪嫌疑人供述等；(3)证明立功情节的立案决定书、判决书、情况说明等；(4)证明非法获利数额的交易记录相关书证等；(5)证明犯罪嫌疑人有固定住所、固定职业的《房地产权证》、《房屋租赁合同》、《劳动合同》等；(6)重大疾病、女性犯罪嫌疑人怀孕、哺乳的医院诊断证明、婴儿出生证明等。
 

　　四、审查起诉的证据要求

　　(一)证据链条的构建及所需查证的事实与证据

　　1、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案“查证犯罪事实”时，还需要查明作案手段及经过、犯罪金额及分赃情况、作案动机及预谋情况等方面的特定内容。

　　(1)“作案手段及经过”对应的基本证据因制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案件类型不同而异，但都须对有关的淫秽物品进行提取和固定，并进行相应的司法鉴定；

　　(2)“犯罪金额及分赃情况”要查明犯罪嫌疑人通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的获利情况以及共同犯罪中的分赃情况，基本证据是犯罪嫌疑人供述、证人证言、转账、交易记录、交易明细、聊天记录等；

　　(3)“作案动机及预谋”要查明作案人员是否以牟利为目的，出于何种动机、事先有无预谋实施此类案件，同时还应查明各犯罪嫌疑人牟利的具体程度，基本证据是犯罪嫌疑人的供述和有关的交易记录，交易明细。
 

　　2、犯罪嫌疑人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为，但由于内容、目的的特殊性，构成的具体罪名可能发生变化：

　　(1)行为人利用网络传播淫秽物品实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索，可能构成诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索罪等罪名；(2)擅自制作、复制、出版、贩卖、传播他人带有色情内容的物品的，可能构成侵犯著作权罪等罪名；(3)实施此类案件过程中涉及当事人信息，可能构成侵犯公民个人信息罪等罪名；(4)实施此类案件过程中随意修改他人计算机数据，可能构成非法侵入计算机信息系统罪。

　　

　　(二)不同类型制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案件的证据收集和审查

　　1、根据查证犯罪事实部分的证据结构特点及繁简程度不同，此类案件可以分为线上型和线下型两类。

　　2、 线上型淫秽物品牟利案件，是指犯罪嫌疑人通过网络实施此类淫秽物品牟利犯罪行为的案件，又可分为线上制作、出版型和线上复制、贩卖、传播型二大类。

　　3、此类型案件在查证犯罪事实时基本证据是：

　　(1)证人证言；(2)犯罪嫌疑人供述；(3)搜查、扣押、封存笔录、清单，调取证据清单、发还清单；(4)聊天记录；(5)计算机司法鉴定意见、电子数据检验报告、远程勘验笔录、出版物鉴定意见；(6)支付、转账记录、交易明细；(7)其他有关定罪量刑的证据。

　　4、线下型淫秽物品牟利案件，是指犯罪嫌疑人通过传统手段在固定场所实施此类淫秽物品牟利的案件，又可分为线下制作、出版型和线下复制、贩卖、传播型两类。

　　5、线下制作、出版型案件，是指现场目击或参与查获的证人证言及扣押的有关作案工具能相对完整或直观地证明制作淫秽物品行为。基本证据是：

　　(1)两名以上现场目击或参与查获的证人证言；(2)犯罪嫌疑人的供述及辨认笔录；(3)关于机器设备的搜查、扣押笔录、清单，调取证据清单；(4)现场勘验检查笔录及照片；(5)出版物鉴定意见；(6)支付、转账记录、交易明细；(7)其他有关定罪量刑的证据。

　　6、线下复制、贩卖、传播型案件，是指通过传统、直接方式进行复制、贩卖、传播淫秽物品牟利的案件。基本证据是：

　　(1)证人证言；(2)犯罪嫌疑人供述；(3)辨认笔录；(4)搜查、扣押、封存笔录、清单、清点记录、调取证据清单、发还清单；(5)支付、转账记录、交易明细；(6)计算机司法鉴定意见、出版物鉴定意见(7)其他有关定罪量刑的证据。
 

 

　　(三)证据的综合分析判断

　　1、在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案件中，印证关系审查的重点：

　　(1)关于作案人员，犯罪嫌疑人供述、证人证言、计算机司法鉴定意见、支付、交易记录、银行交易明细，以及辨认笔录等能否相互印证；(2)关于行为过程，犯罪嫌疑人供述、证人证言、计算机司法鉴定意见、支付、交易记录、银行交易明细、搜查、扣押笔录、清单、相关辨认笔录之间能否相互印证；(3)关于犯罪金额，犯罪嫌疑人供述、证人证言、计算机司法鉴定意见、支付、交易记录、银行交易明细之间能否相互印证。
 

　　2、关联证据之间的逻辑性分析主要包括：

　　(1)关于作案人员和行为过程。对特殊作案手段、工具，应考察作案人员是否具备实施该作案方法的能力、是否具备获取该作案工具的条件；

　　(2)关于淫秽物品数量和犯罪金额的认定。犯罪嫌疑人供述、证人证言以及计算机司法鉴定意见之间是否相符。如果相关证据出现严重不符，尤其是犯罪嫌疑人关于淫秽物品数量的供述和获利金额明显高于计算机司法鉴定意见关于淫秽物品数量以及证人关于交易金额的结论的，应注意审查是否剔除发送给同一人的内容重复的淫秽物品数量和获利金额；若没有其他证据予以支持的，淫秽物品的数量应当采纳计算机司法鉴定意见的结论。对于犯罪金额，需要结合交易记录、明细予以审查，证人关于交易金额的陈述，能够与犯罪嫌疑人处搜集证据吻合的，依法予以采纳。
 

　　五、证据链条的构建与证据清单

　　该罪的证据链条可分为六环：案件线索来源；锁定嫌疑人及到案经过；查证犯罪事实；证据充分性及排他性说明；罪前罪后表现及其他量刑情节；涉嫌罪名。

　

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
证据链条	查证事项	基本证据	辅助证据	指引提示
案件线索来源	案件线索来源	受案登记表
		证人证言
		书面报案材料
锁定犯罪嫌疑人及到案经过	锁定犯罪嫌疑人及到案经过	案发、侦破、抓获经过		对犯罪嫌疑人的自首、立功过程要作出清晰完整的表述。
查证犯罪事实	作案时间	犯罪嫌疑人供述		“作案时间”要查明犯罪嫌疑人实施此类案件的起止时间。
		证人证言
	作案地点	犯罪嫌疑人供述		“作案地点”要查明犯罪嫌疑人实施此类案件的犯罪地点。
		证人证言
		作案地点的勘验、检查、辨认笔录
	作案人员	犯罪嫌疑人户籍证明		“作案人员”要查明作案人员的身份信息及刑事责任能力；涉及单位组织实施此类淫秽物品牟利案件的，依法追究相关责任人员的刑事责任，需要查明单位的基本情况以及相关责任人员的职务身份。
		单位营业执照或工商登记资料
		相关责任人员的劳动合同或任职证明
	作案手段及经过	证人证言
		犯罪嫌疑人供述
		辨认笔录、搜查、扣押、封存笔录、清单，调取证据清单、发还清单
		聊天记录
		计算机司法鉴定意见、电子数据检验报告、远程勘验笔录
		出版物鉴定意见
		支付、转账记录、交易明细
		现场勘验检查笔录及照片
	犯罪金额及分赃情况	犯罪嫌疑人的供述
		转账、交易记录、交易明细
		证人证言
		手机短信、聊天记录
	作案动机及预谋	犯罪嫌疑人的供述		“作案动机及预谋”要查明作案人员的是否以牟利为目的，出于何种动机、事先有无预谋实施此类案件。
		交易记录、交易明细
证据充分性及排他性说明	证据充分性及排他性说明
罪前罪后表现及其他量刑情节	罪前罪后表现及其他量刑情节	刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书
		案发、侦破、抓获经过、犯罪嫌疑人供述
		立案决定书、刑事判决书、情况说明
涉嫌罪名	涉嫌罪名

　　
　　六、案件办理

　　1、需要注意的问题：(1)行为人是否具有牟利的目的，本罪只有行为人在主观上具备“以牟利为目的”才能构成本罪。(2)行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品是否达到情节严重的程度。虽然本罪构成不以情节严重为构成要件，但在司法实践中对于是否达到追诉标准，参考淫秽物品数量、行为人非法获利情况和社会危害程度等综合考虑。
 

　　2、《刑法》第三百六十三条：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，分为三个档次。以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
 

　　第一、以目前较为常见的利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为例，符合下列情形之一，应予以立案追诉：(1)淫秽视频20部以上；(2)淫秽音频100部以上；(3)淫秽文章200件以上；(4)实际点击量1万次以上；(5)注册会员200人以上；(6)收取广告费、会员费等违法所得1万元以上；(7)数量或数额虽未达到上述标准，但其中两项分别达到标准的50%以上的；(8)造成严重后果的。

　　第二、本罪中“情节严重的”，是指以牟利为目的，制作、出版、贩卖、传播淫秽物品，其数量(数额)达到“立案追诉标准”的数量(数额)5倍以上的。

　　第三、本罪中“情节特别严重的”，是指是指以牟利为目的，制作、出版、贩卖、传播淫秽物品，其数量(数额)达到“情节严重”的数量(数额)5倍以上的。

 

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(用互联网、移动终端的情形)
本罪	立案追诉标准	情节严重(在立案追诉标准上*5)	情节特别严重(在情节严重基础上*5)	内容含不满14周岁未成年淫秽电子信息的(在立案追诉标准上减半)	制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪(在立案追诉标准上*2)	从重处罚情节
1	淫秽视频20部以上	*5	*5*5	/2	*2	含有未满14周岁未成年淫秽电子信息
2	淫秽音频100部以上	*5	*5*5	/2	*2
3	淫秽文章200件以上	*5	*5*5	/2	*2	明知含有含有未满14周岁未成年淫秽电子信息却提供直接链接的
4	实际点击量1万次以上	*5	*5*5	/2	*2
5	注册会员200人以上	*5	*5*5	/2	*2	向未满14周岁未成年人贩卖、传播的
6	收取广告费、会员费等违法所得1万元以上	*5	*5*5	/2	无
7	数量或数额虽未达到上述标准，但其中两项分别达到标准的50%以上的					通过计算机程序强制用户访问、下载淫秽电子信息的
8	造成严重后果的

　　
　　3、淫秽物品的范围。《刑法》第三百六十七条 明确了本法淫秽物品的范围，(1)指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、及其他淫秽物品。2)有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。(3)包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。  上海刑事律师事务所

 

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