犯罪人发现他人实施盗窃，在现场等待盗窃赃物，没有共同盗窃意图，上海刑事诉讼法律咨询不属于最高人民法院审瞒、隐瞒犯罪所得、刑事案件适用法律解释第五条规定的盗窃、抢劫、欺诈、抢劫等犯罪分子，不得以盗窃、抢劫、欺诈、抢劫等犯罪共犯，但应当隐瞒、隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪定罪处罚。
基本案情
公诉机关北京市房山区人民检察院声称，2018年4月19日凌晨，被告刘世伟、段多多、曲希生、张尚昆、张欣、刘星（男，26岁，另案处理）在北京市房山区燕华公司储运厂盗窃火车站架设的电缆。被告陆青友知道这是一项犯罪所得。
2018年4月20日凌晨，被告刘世伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张欣、刘星(男，26岁，另案处理)再次前往北京市房山区燕华公司储运厂进行盗窃。被告陆青友在储运厂院墙外等候，段多多、张欣、曲希胜、张尚昆、刘世伟、刘星(男，26岁，另案处理)偷了火车站架设的电缆。经认定，两次被盗电缆总价值112004元。被告刘世伟对公诉机关指控的内容没有提出异议，当庭认罪。
经审理，北京市房山区人民法院发现，被告陆青友靠近中国石化有限公司北京燕山分公司储运厂（以下简称燕山储运厂）从事废品收购。2018年4月19日凌晨，被告刘世伟、段多多、曲希生、张尚昆、张欣和刘星（男，26岁，另案处理）开车到燕山储运厂外，翻墙进入工厂盗窃火车站架设的电缆。被告陆青友发现刘世伟等人盗窃电缆后，主动要求收购刘世伟等人盗窃电缆。
第二天凌晨，被告刘世伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张欣、刘兴再次到同一地点盗窃电缆。被告陆青友在储运厂院墙外等候，收购刘世伟等人盗窃电缆。被告刘世伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张欣、刘兴两次盗窃电缆540米，均出售给陆青友。经北京市房山区燕山价格认证中心认定，两次被盗电缆总价值112004元。被告刘世伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张欣于2018年5月23日17时被警方查获，被告陆青友于2018年7月5日12时被警方查获。
法院认为
法院生效裁判认为，被告刘世伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张欣与他人一起盗窃公私财产，数额巨大，其行为构成盗窃，应当依法处罚，被告陆青友知道涉案电缆是犯罪收入，情节严重，其行为构成隐瞒，隐瞒犯罪所得罪，北京市房山区人民检察院指控被告刘世伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张欣有盗窃事实，证据确实，充分，犯罪成立，应予以支持，指控被告陆青友犯有隐瞒，隐瞒犯罪所得罪成立，应予以支持，但指控被告陆青友犯有盗窃罪的事实尚不清楚，证据不足，经调查，案件证据不足以证明被告陆青友与刘世伟等人有意盗窃和行为，也不足以证明被告陆青友与刘世伟等人有事先通谋，因此不支持公诉机关的指控。
裁判结果
2019年3月21日，北京市房山区人民法院作出京0111刑初16号刑事判决:刘世伟等人因盗窃罪被判处三年零六个月至四年有期徒刑，以隐瞒犯罪所得罪被判处三年有期徒刑。
一审判决后，北京市房山区人民检察院在法定期限内提出抗诉，认为一审法院刑事判决中部分事实认定错误，法律适用错误。被告陆青友应当以盗窃、隐瞒犯罪所得罪并罚；被告段多多、曲希胜、陆青友以一审判决量刑过重为由提出上诉；其他被告服从一审判决，在法定期限内未提出上诉。二审期间，北京市人民检察院第二分院认为抗诉不当，决定撤回抗诉；三名上诉人均服从原判，申请撤回上诉。北京市第二中级人民法院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。北京市人民检察院第二分院撤回抗诉要求和三名上诉人申请撤回上诉的要求符合法律规定，应当予以批准。2019年6月24日，北京市第二中级人民法院(2019)京02刑终351号裁定:一是允许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉；第二，允许上诉人(原被告)多段，曲希和陆青友撤回上诉。
案例评析
一、 事前通谋型收赃者按盗窃共犯认定的应然分析
事前通谋的共同犯罪是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议。在刑法明确规定了盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情况下，该两罪就属于两个泾渭分明的犯罪，当且仅当行为人具有共同盗窃故意，在共同犯罪中形成了既有盗窃实行行为，又有收赃等行为的分工合作情形的，才能将收赃者按照盗窃罪的共犯处理。也就是说，刑法第25条有关共同犯罪的规定，才是判断事前通谋共同犯罪是否成立的最终标准，我们决不能以分则或司法解释中的特别规定否定总则规定的规范意义。由此，上海刑事诉讼法律咨询可以得出事前通谋型收赃者按照盗窃共犯处罚的判断标准——收赃者是否具有盗窃的犯罪故意和行为。申言之，事前通谋型收赃者按照盗窃罪共犯论处，须把握两点：其一，“事前通谋”要求在犯罪既遂前形成盗窃的意思联络，在客观上应体现为一定的行为，而不是一种心理状态。因为法律只调整人的行为，而不调整人的思想。其二，要防止将正犯与收赃者之间的事前联系不加区分地认定为“事前通谋”，从而陷入重刑主义的泥潭。亦即，如收赃者不具有盗窃的共同犯意，哪怕是如本案被告人陆青友一样在现场等待收赃，也应当排除在盗窃罪的共犯之外。当然，对于此种收赃者，由于其主观恶性和社会危害性较之一般收赃者大，在量刑时可考虑课以更重的刑罚。
二、行为人在盗窃现场等待赃物收集的定性辩论。
本案被告陆青友的行为定性有两种不同的观点。一种观点支持公诉机关的意见，认为应当以盗窃罪和隐瞒罪并罚。主要原因是：第一，陆青友两次收赃略有差异，第一次是在双方都不认识的情况下收赃，而且是在盗窃者实施一段时间后才去的现场。隐瞒犯罪所得罪更为合适，而第二次收赃则与盗窃者形成默契，盗窃者刚到达犯罪现场就去了现场；第二，陆青友在现场收赃不仅为盗窃者提供了心理上的帮助，而且客观上为盗窃者快速完成盗窃提供了便利，增加了被发现的难度。另一种观点认为，陆青友的第一次收赃和第二次收赃没有实质性的区别。他们都在盗窃现场等待收赃，不应作出不同的判断。他们应该整体隐瞒和惩罚所得罪。
作者同意第二种观点。结合本案，补充以下原因：第一，被告陆青友的赃物收集地点靠近盗窃现场，与从远处到达盗窃现场明显不同。他的行为与刘世伟和其他人没有事先通谋的辩护是合理的。从案件证据来看，陆青友的垃圾收购站离盗窃现场非常近，直线距离约20米。如此近的距离，只要盗窃者开车经过犯罪现场或在盗窃过程中发出声音，陆青友就应该能够听到动静。听到动静后来到盗窃现场也是合理的。没有证据否认案件中的辩护。第二，没有证据证明陆青友和盗窃者故意寻求共同盗窃。从盗窃者的供述来看，没有人明确表示盗窃是在第一天，赃物被出售后的第二天。相关盗窃行为人均表示，他们第二天到达现场后，陆青友才出来。出来后，他们也在等待收集赃物。没有证据证明陆青友和刘世伟事先有通谋，也没有证据证明陆青友到达现场后与刘世伟等人共谋盗窃，很难确定陆青友有参与盗窃的意图。第三，没有证据证明陆青友为刘世伟等人的盗窃提供了客观的帮助。确定盗窃还是隐瞒，隐瞒犯罪所得罪的关键在于案件的证据和证据的证明。检察官在辩论中指出，盗窃罪指控的主要原因是陆青友为盗窃者提供了心理帮助。虽然这种观点是合理的，但还不够，更不用说陆青友和刘世伟等人事先有通谋的意图了。想象一下，如果陆青友没有赃物的身份，但也实施了现场观看和与盗窃者聊天的行为，是否也能得到它为盗窃者提供心理帮助，也构成盗窃共犯？恐怕我不能得出这样的结论。第四，不能证明被告陆青友有非法占有电缆的目的。从被告陆青友的主观目的来看，虽然他主动提出收集赃物，但他仍然想收集赃物，不能因为他主动而不是被动收集赃物而转化为盗窃。陆青友获得电缆支付对价，与通过盗窃直接获得电缆有本质区别。此外，在这种情况下，陆青友并没有主动等待现场收集赃物，收集赃物的价格较低，前后两次收集赃物的价格相同。因此，第一次收集赃物被认定为收集赃物，第二次收集赃物被认定为盗窃是不合逻辑的。
五是上海刑事诉讼法律咨询从法律解释的角度，也得不出在现场等待收赃能转化为盗窃的共犯。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“收赃解释”）第5条明确写的是事前通谋，从文义上看，必须是在盗窃开始之前，盗窃者和收赃者就进行共谋，而不能将其扩大解释为事中通谋。六是如果第二次收赃认定为盗窃，则盗窃数额没法确定。本案存在一个无法克服的问题，那就是虽然两次盗窃电缆线的总长度能够确定，但无法分清两次盗窃电缆线的各自长度及其价值。而公诉机关亦未明确指控头一天掩饰、隐瞒犯罪所得的数额，第二天参与盗窃的数额，而是进行了整体的指控。换言之，公诉机关虽然指控陆青友第二次收赃行为构成盗窃罪，但是并没有指控其盗窃的具体金额，这本身也是有问题的。综上可见，对陆青友以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚最为妥当。
三、 事中通谋与事前通谋的关系探讨
何谓事前通谋？按照通常的理解，应当是指在实施盗窃行为之前收赃者与盗窃者共同谋划，事先形成分工与合作。何谓事中通谋？同样，应当是指正在实施的盗窃过程中，收赃者与盗窃者形成共同的盗窃故意并进行了分工与合作。那么，此处的“事前”能否包括“事中”？对此，有观点认为，将盗窃罪中的“事前”包含事前无通谋的共同犯罪中的“事中”之意并不违背对词义的理解，因为“事前”可以理解为掩饰 、隐瞒行为之前，合理包含“事中”之意，并不影响犯罪的认定。笔者对此不敢苟同。首先，如果“事前”可以理解为掩饰 、隐瞒行为之前，则掩饰、隐瞒犯罪所得罪将没有存在的空间，因为所有的收赃合意都是在实施掩饰、隐瞒行为之前达成的。况且，按照此种观点的逻辑，意味着在盗窃行为已经既遂的情况下，收赃者仍可构成盗窃罪的共犯，这种结论显然难以让人接受。其次，事前和事中明显是两个不同的阶段，同样，事前通谋和事中通谋也属于两个不同阶段的通谋，将事前通谋解释为包含事中通谋，则超出了事前可能的文义射程范围。再次，司法解释是对法律适用的解释，在刑法第312条并无“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”规定的情况下，“收赃解释”第5条将其予以规定本身就有立法的嫌疑，如果再进一步将事前通谋解释为包含事中通谋，则显然超出了扩大解释的范围，应属类推解释。另外，前已论及，“收赃解释”第5条从性质上应认定为注意规定，既然是注意规定，其目的就是提醒法官注意，与盗窃者事前通谋的收赃者要按盗窃罪论处。但是，该解释显然难以起到提醒法官注意——与盗窃者事中通谋的收赃者要按盗窃罪论处——的作用。更为重要的是，不管是事前通谋的共同犯罪还是事中通谋的共同犯罪，均须具备通谋这一核心要件，如缺失这一要件，显然难以成立共同犯罪。
上海刑事诉讼法律咨询具体到据以研究的案例，陆青友两次收赃都是在盗窃者开始着手实施盗窃行为后才到现场等待收赃，在没有证据证明其与盗窃者有事前通谋的情况下，最多算作是事中与盗窃者形成了“你盗我收”的默契，但此种默契是否等于事中通谋，亦不无疑问。事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。承继的共同犯罪分为承继的共同正犯和承继的帮助犯。前者是指前行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形；后者是指前行为人（正犯）实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。也就是说，在盗窃罪中，要成立承继的共犯，后行为人要么参与到前行为人的盗窃XXX同实施盗窃行为，要么为前行为人的盗窃提供了帮助行为，否则，不应按照盗窃的共同犯罪处理。因为“后行为人虽然了解前行为人的行为及其结果，但这并不表明二行为人对结果有共同故意，也不表明该结果由二人共同造成。”此外，承继的共犯人，只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，行为人不应与对自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。本案中，很难说陆青友在现场等待收赃的行为与刘士伟等人的盗窃行为之间有因果关系。因此，陆青友也难以认定为刘士伟等人盗窃罪的承继共犯，将其行为认定为与刘士伟等人事中通谋的依据也不足。
四、 事前与盗窃者通谋型收赃的行为性质探讨
“收赃解释”第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”这是公诉机关认定陆青友的行为属于事前与刘士伟等人进行通谋，以盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪指控的主要依据。如何理解和适用该条款，对于司法实务有重要影响。
该条规定究竟是法律拟制还是注意规定，对于本案的定性有重要意义。所谓注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或产生误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。而法律拟制则与注意规定不同，它是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。当然，考虑到罪刑法定原则，某种行为只有在严格符合刑法明文规定的特定条件下才能适用拟制条款，不能推而广之，将不符合特定条件的行为也比照拟制条款处理。此外，二者的效力不同，法律拟制是基于立法逻辑性及犯罪同质性而做出的便宜规定，而注意规定则在于明确提醒刑法的适用者在某些特殊情况下的刑法适用，以免出现错误或混乱。
有学者对此问题进行专门研究后指出，“刑法有关事前通谋的规定属于注意规定，而不是法律拟制” 。主要理由在于：一是将该规定认定为法律拟制明显违反了刑法第25条对共同犯罪的规定，混淆了刑法总则和分则之间的关系。如果将刑法第310条窝藏、包庇罪中的“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”视为法律拟制，那么刑法第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并没有相同规定，也就意味着“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”这一特别规定，并不适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，这显然不仅否定了刑法总则部分在刑法分则的适用，而且也会带来司法实践的难题，因而并不合理。二是法律拟制意味着特别规定，本不属于某种情形却将其视为某种情形，而注意规定意味着重复强调，只是对基本规定内容的重申。事前通谋显然更符合共谋型共同犯罪的特征。三是将该规定认定为法律拟制会带来刑法适用的混乱。因为如果不认定为是注意规定，则最高人民检察院在1995年2月13日发布的《关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律的问题的批复》（以下简称“最高检批复”）以及“收赃解释”第5条也就没有了法律依据，成为了一种典型的立法活动。上述观点可资赞同。就事前与盗窃者通谋型收赃行为的定性问题，如果认为“最高检批复”及“收赃解释”第5条所列内容属于法律拟制，则意味着共同犯罪的成立则并不需要判断是否满足共同犯罪成立的基本条件；相反，如果认为本情形属于注意规定，则对收赃者以盗窃罪定罪处罚要符合共同犯罪的基本规定，除了要求具有“事前通谋”这一事实要素外，还要求行为人主观上具有共同盗窃的犯意，这是一种比单纯意义上的通谋更高的客观要求。由此，可得出两个结论：一是刑法及“最高检批复”、“收赃解释”第5条有关事前通谋的规定属于注意规定；二是事前通谋型共犯的认定要符合共同犯罪的基本规定。
上海刑事诉讼法律咨询回到本文所研究的案例，陆青友在发现刘士伟等人在施盗窃行为时，虽然明确表示要收购刘士伟等人盗窃的赃物，但并没有与刘士伟等人共谋以后继续采取刘士伟等人进行盗窃、陆青友进行收赃的模式行窃，陆青友在刘士伟等人盗窃过程中也没有表示要帮忙望风。因此，就主观故意方面，很难得出陆青友要与刘士伟等人共同盗窃的故意，也得不出陆青友有非法直接占有涉案赃物的故意；就客观方面而言，也很难得出陆青友对刘士伟等人的盗窃行为实施了客观上的帮助。所以，陆青友的行为很难纳入盗窃罪的评价范围。上海刑事律师事务所
三、 事中通谋与事前通谋的关系探讨
何谓事前通谋？按照通常的理解，应当是指在实施盗窃行为之前收赃者与盗窃者共同谋划，事先形成分工与合作。何谓事中通谋？同样，应当是指正在实施的盗窃过程中，收赃者与盗窃者形成共同的盗窃故意并进行了分工与合作。那么，此处的“事前”能否包括“事中”？对此，有观点认为，将盗窃罪中的“事前”包含事前无通谋的共同犯罪中的“事中”之意并不违背对词义的理解，因为“事前”可以理解为掩饰 、隐瞒行为之前，合理包含“事中”之意，并不影响犯罪的认定。笔者对此不敢苟同。首先，如果“事前”可以理解为掩饰 、隐瞒行为之前，则掩饰、隐瞒犯罪所得罪将没有存在的空间，因为所有的收赃合意都是在实施掩饰、隐瞒行为之前达成的。况且，按照此种观点的逻辑，意味着在盗窃行为已经既遂的情况下，收赃者仍可构成盗窃罪的共犯，这种结论显然难以让人接受。其次，事前和事中明显是两个不同的阶段，同样，事前通谋和事中通谋也属于两个不同阶段的通谋，将事前通谋解释为包含事中通谋，则超出了事前可能的文义射程范围。再次，司法解释是对法律适用的解释，在刑法第312条并无“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”规定的情况下，“收赃解释”第5条将其予以规定本身就有立法的嫌疑，如果再进一步将事前通谋解释为包含事中通谋，则显然超出了扩大解释的范围，应属类推解释。另外，前已论及，“收赃解释”第5条从性质上应认定为注意规定，既然是注意规定，其目的就是提醒法官注意，与盗窃者事前通谋的收赃者要按盗窃罪论处。但是，该解释显然难以起到提醒法官注意——与盗窃者事中通谋的收赃者要按盗窃罪论处——的作用。更为重要的是，不管是事前通谋的共同犯罪还是事中通谋的共同犯罪，均须具备通谋这一核心要件，如缺失这一要件，显然难以成立共同犯罪。
具体到据以研究的案例，陆青友两次收赃都是在盗窃者开始着手实施盗窃行为后才到现场等待收赃，在没有证据证明其与盗窃者有事前通谋的情况下，最多算作是事中与盗窃者形成了“你盗我收”的默契，但此种默契是否等于事中通谋，亦不无疑问。事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。承继的共同犯罪分为承继的共同正犯和承继的帮助犯。前者是指前行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形；后者是指前行为人（正犯）实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。也就是说，在盗窃罪中，要成立承继的共犯，后行为人要么参与到前行为人的盗窃XXX同实施盗窃行为，要么为前行为人的盗窃提供了帮助行为，否则，不应按照盗窃的共同犯罪处理。因为“后行为人虽然了解前行为人的行为及其结果，但这并不表明二行为人对结果有共同故意，也不表明该结果由二人共同造成。”此外，承继的共犯人，只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，行为人不应与对自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。本案中，很难说陆青友在现场等待收赃的行为与刘士伟等人的盗窃行为之间有因果关系。因此，陆青友也难以认定为刘士伟等人盗窃罪的承继共犯，将其行为认定为与刘士伟等人事中通谋的依据也不足。
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