第一种观点认为应以信用卡诈骗罪未遂论处,但正如张明楷教授所述,行为人既然是利用伪造或作废的信用卡取得了财物,给他人造成了财产损失,还以信用卡诈骗未遂论处,就明显缺乏合理性。闵行刑事律师就来讲解一下有关的情况是怎样的。
况且,不知是伪造或作废的信用卡,也并非成立信用卡诈骗罪未遂的理由。第二种观点以《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”包含伪造卡、废弃卡、支付卡作为对上述行为以盗窃罪论处的根据,但正如前文所述,该款中的“信用卡”只能是真实、有效的信用卡,因而其论据并不可靠。
并且使用伪造、作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪,并非只有行为人明知是伪造、作废的信用卡而使用才能构成。例如,行为人拾得他人钱包后发现内有一张信用卡,以为是真实、有效的信用卡而使用,并获取了大量现金,但实际上该信用卡是对方伪造的。
我们能以行为人不知是伪造的信用卡而使用,来否定其构成信用卡诈骗罪吗?事实上,构成我国刑法规定的信用卡诈骗罪,只要行为人以非法占有他人财物为目的,故意使用信用卡(包含真实的、虚假的信用卡)非法占有了他人较大数额的财物即可。
第三种观点认为,误认无效的信用卡为有效的而盗窃,这就是盗窃罪未遂,言下之意是盗窃有效的信用卡就构成盗窃既遂,但由于信用卡卡片本身的价值很低,达不到我国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准,因而不能构成盗窃罪,既然如此,也就不存在信用卡诈骗罪吸收盗窃罪的问题。
第四种观点认为,行为人以为是真实、有效的信用卡而盗窃,并对自然人使用,这属于抽象的事实认识错误,即行为人主观上有盗窃的故意,客观上实施了信用卡诈骗行为,二者具有重合的性质,是在信用卡诈骗的限度内重合,所以,应认定为信用卡诈骗罪既遂。
笔者赞成这种观点。有必要进一步说明的是,盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下并不存在相重合的问题。《刑法》第196条第3款规定,对“盗窃信用卡并使用”的行为以盗窃罪论处,这是法律上拟制的一种盗窃罪,并非普通的盗窃罪。
它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的,仅盗窃信用卡而不使用的行为,不能构成此罪;但仅有恶意使用信用卡(包含真实的、伪造的信用卡)骗取他人数额较大财物的行为,即可构成信用卡诈骗罪。
正因为如此,可以认为《刑法》第196条第3款拟制的盗窃罪是完全包含了信用卡诈骗罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用,虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂,但却完全具备了信用卡诈骗罪的主客观要件,在行为人取得了大量财物的条件下,认定为信用卡诈骗罪既遂不成问题。
又由于在我国一般不处罚盗窃未遂行为,所以,对这类案件只能按信用卡诈骗罪既遂来处理。有必要指出,笔者不赞成第四种观点将在自动取款机上使用盗窃来的伪造信用卡的行为定性为盗窃罪的主张。笔者认为,行为人误以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用的,无论是对自然人使用还是在自动取款机上使用,均构成信用卡诈骗罪。
根据我国刑法规定,一般只有盗窃大量财物,才能构成盗窃罪,而信用卡本身的经济价值较低,因此,盗窃信用卡不使用,不能构成盗窃罪。而且由于信用卡诈骗罪要求使用信用卡取得他人财产从而造成他人财产损失的行为,盗用信用卡后,如果不使用,就不会造成他人财产损失,因此不能构成信用卡诈骗罪。
对于刑法第196条第(3)款规定的“盗用信用卡并使用”中的“使用”,如何理解?学者们有不同的看法: 有人认为,在这里,“使用”指的是自己盗窃信用卡现金,信用卡购物和享受服务的肇事者。
也有人认为,这里的“使用”只是指信用卡在销售、转让或租赁后被盗;对于在现金、信用卡购物或享受服务后被盗信用卡的行为,信用卡诈骗应按照《刑法》第196条第3款的规定定罪处罚,不能以盗窃罪论处。
其原因是: 被盗信用卡的买卖、转让或者出租,实际上是一种使用信用卡的方式,并且利用盗窃的第一行为来吸收,正好符合盗窃罪的构成要件; 盗窃信用卡后携带现金、使用信用卡购物或者享受服务是一种欺诈行为,也是行为人取得和拥有他人财产的关键。
闵行刑事律师认为,因此应当被评定为信用卡诈骗罪。也有人认为,盗窃信用卡的行为人作为信用证明,抵押以欺骗他人信任自己的经济活动,还有“盗用和使用信用卡”的情况,同样应该为盗窃受到处罚。