最近，闵行七宝刑事律师办理了一起卖淫案，就其中遇到的以下问题与大家探讨：
一、有偿“口交”行为是刑法规定的卖淫行为吗？
基本情况：贾某于2010年与其他人合伙开设了某足浴店，2010年至2015年期间所经营的业务都是正常的足浴业务，不涉及违法犯罪行为。2015年其他股东商量后决定推出“口交”服务，贾某在研究了相关法律规定后认为“口交”服务最多涉及行政处罚，不涉及刑法，于是默许足浴店推出“口交”服务。直到2017年9月，贾某在网上看到关于进入式和非进入式定义的文章，于是决定不做“口交”服务，而其他股东并不同意，认为当地同行业都在提供此类服务，且公安机关查过足浴店提供“口交”服务都是以行政处罚罚款了事。最后，贾某退出其全部股份。
争论观点：
1.诸如性交以外的“口交”等性行为侵犯了刑法所维护的社会秩序，根据最高人民法院的有关观点和司法实践，刑法意义上的卖淫不得限于性行为，本案件所涉有偿“口交”行为刑法应认定为卖淫罪；
2.现行法律未明确规定"口交"属于刑法概念下的卖淫行为，而且有效的司法案件中，许多案件认定"口交"不属于卖淫，应严格遵守犯罪法定原则和刑法谦抑性原则。
由于以下原因，我们同意第二种意见：
1.刑法和立法解释，司法解释中没有明确规定“口淫”属于卖淫，属于刑法概念。
在现行刑法中，立法解释和司法解释并未明确“卖淫”的含义，虽然国家公共安全部内部规定将“口淫”定义为“卖淫”，但学界和司法实务上的共识是，《治安管理法》所指的“卖淫”与刑法中的“卖淫”不同，对违反《治安管理处罚法》与《刑法》的规定，要区分违法与犯罪的界限，区分一般情色服务与卖淫行为的界限，对这类案件的定罪量刑，应坚持罪刑法定原则与谦抑性原则。
罪行法定原则是我国刑法中的一项基本原则。法律没有明确规定不受惩罚和没有明确规定的法律是其基本含义。例如，犯罪行为的定义、种类、构成条件以及刑罚种类、幅度等，都是由法律预先规定的，对于刑法条文没有明确规定为犯罪的行为，不得被定罪处罚。作为一项基本原则，罪刑法定原则必须坚持贯穿于整个刑事司法过程。由于现行法律并未明确规定"口淫"在刑法概念上属于"卖淫"，故本案例中不应直接认定"卖淫"为组织卖淫罪。
2.有正式的司法解释文件，将"口淫"列为"卖淫"，并不构成"卖淫"，这是有法律根据的，符合法律。
经过闵行七宝刑事律师检索，目前认为“口淫”在刑法典中不属于“卖淫”的正式文书主要有：
首先，浙江省高级人民法院对是否可以将口淫、手淫等行为作为组织卖淫罪中的卖淫行为作了明确规定：口淫、手淫等行为不属于组织他人卖淫罪。(人民法院出版社《人民法院案例选编》刊发案件回复意见)
第二，浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭》，刑事二庭关于实施刑法若干问题的具体意见(三)》(浙高法律[2000]13号)，其中第11条规定，安排、强迫、诱使、容留、介绍卖淫罪中所规定的“卖淫”，不包括性交以外的自慰、自慰等行为。
第三有以往生效的司法案件，对"口淫"不属于卖淫行为，检察机关直接以"口淫"罪刑法定原则为依据，直接作出不起诉决定。
(1)《关于组织卖淫的不起诉决定》(永检公诉刑不诉[2019]132号)
经审查，浙江省永康市人民检察院认为：被不起诉人赵某某在其所在的**足疗会所组织多人提供“胸推”、“口淫”和其他非“性交”色情服务，在刑法中，对“胸推”、“口淫”的认定是卖淫行为没有法律依据，按照罪刑法定原则，不能将赵某某的行为视为犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款，决定不予起诉赵某某。
(2)《秦某某介绍卖淫案件不起诉决定》(珠斗检公诉科不诉[2019]35号)
广东珠海市斗门区人民检察院审查认为：传统刑法意义上的卖淫是卖淫人员为了获得金钱或财物等利益，与不特定的人发生性关系的行为。在现行法律及司法解释未对提供“口淫”、“自慰”等色情服务的情况下，以罪刑法定原则和刑法谦抑精神为依据，不应将其视为刑法中的卖淫行为，而应根据有关行政法规对其进行处罚。所以秦某某的行为并不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第177条第1款，决定不予起诉秦某。
(3)“李某某组织卖淫案不起诉决定书”(社检公诉刑不诉[2018]150号)
河南社旗县人民检察院审查认为：根据法律没有明确规定不为罪原则，在组织卖淫活动中，犯罪嫌疑人李某某(为嫖客提供诸如“打飞机”、“胸推”、“口淫”等性服务)不属于刑法范畴，依照中华人民共和国刑事诉讼法第16条第1款的规定，不得认定为犯罪。根据刑法第177条第1款的规定，决定对李某某提起诉讼。
(4)王某某组织卖淫案件不予起诉的决定(江检诉刑不诉[2015]62号)
四川省江油市人民检察院审查认为：***浴场提供上述“中医”保健按摩服务(内容包括胸推)，《中华人民共和国刑法典》第358条规定，口淫、手淫等不属于卖淫行为，王某某无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款，决定不予起诉王某某。
上述无罪案件，在浙江、广东、河南、四川等地，并不认为《中华人民共和国刑法》第三百五十八条所规定的“口淫”行为，是一起部分不完整的无罪案件。
4.最高人民法院一贯主张对“口淫”行为不予定罪的司法原则，应严格遵守罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。
《论谦抑性原则在办案中的应用》，最高人民法院大法官胡云腾，第142期《中国审判》其中指出：“多年前，最高人民法院研究室正在起草有关组织的文件，对于强迫卖淫罪，在司法解释中，有一种观点是将诸如“口淫”、“打飞机”等色情活动视为卖淫，但是，我们奉行谦抑性的原则，并未对这类罪行进行惩罚，我认为这是正确的。”
本文虽然是胡云腾法官的个人论断，但从文中的意思来看，“我们”显然并不代表他的个人意志，也就是最高法院的意志，说明最高人民法院一贯坚持色情内容如“口淫”、“打飞机”(自慰)等不得入刑的司法原则，应严格遵守刑事法律原则和刑法谦抑性原则。
5.一些刑法典学者或司法人员提出了将"口淫"纳入刑讯逼供的意见，属于对"卖淫"概念的扩展解释，不能作为司法判决的依据。
闵行七宝刑事律师在查阅法律法规时也注意到，部分刑法学者和司法人员主张将“手淫”、口淫作为刑法意义上的“卖淫”列为刑法意义的“卖淫”，应予以规定。然而，这只是部分学者的观点，并非司法判决的法律依据，司法实践不可援引部分学者的学术观点为案件判决提供依据。
对被告不利的类推解释，是罪刑法定原则的基本要义是成文的刑法和对被告不利的类推解释，刑法起源只能是最高立法机关(全国人大及其常委会)依法制定的刑事实体法律规范。此外，其他规范性法律文件也不能作为刑法渊源。一些刑法学者或司法人员个人的学术观点更不能成为刑法渊源，不能作为法律依据引入判决和作为审判依据。
二、司法实践使行为人不能认识自己的行为触犯刑法，能否阻却主观故意的认定？
概要：作为足浴店的主要股东，贾某在其足浴店推出了有偿“口交”服务。
争议观点：
1. 贾某认为足浴店提供有偿“口交”服务违反治安管理行政规定，不触犯刑法构成犯罪，系违法性认识错误，不影响其犯罪主观故意的成立；
2. 司法机关对“口交”服务长期以来的处理结果足以使得贾某认为“口交”服务属于行政违法行为而非刑事犯罪行为，系不具有违法性认识可能性，阻却了其主观故意的认定。
我们认为：
闵行七宝刑事律师赞同第2个观点，理由如下，
落实到本案，贾某提到2017年10月看到关于进入式和非进入式定义的司法解释，才认识到“口交”服务可能属于刑法上的“卖淫”行为。同时，在案的多名同案犯都提到过2017年才认识到“口交”服务可能属于刑法上的“卖淫”行为。结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》于2017年7月出台及《〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文于2017年9月左右发布的事实，就贾某的亲身经历而言，2017年10月前司法机关对“口交”服务具体有如下的处理结果：
1. 当地公安机关长期以来对某足浴店提供“口交”服务予以行政处罚而非刑事处罚。
在2017年以前关于“口交”服务的定性争议很大的情况下，公安机关长期以来对某足浴店提供“口交”服务予以行政处罚而非刑事处罚。实际上，贾某这样的平头老百姓能够直接了解“口交”服务定性的渠道就是通过公安机关。那么，在执法部门的公安机关都认定“口交”服务不构成刑法上的“卖淫”行为的情况下，作为一个没有法学基础的普通老百姓，贾某凭什么知道“口交”服务构成刑法上的“卖淫”行为？
2. 当地公诉机关于17、18年对足浴店提供“口交”服务的案件以法无明文规定“口交”服务系卖淫行为为由不起诉。
贾某在某足浴店推出“口交”服务之后一直关注该行业的经营状况，听说当地的同行也是因为“口交”服务被公安机关立案侦查，最终被检察院以法无明文规定“口交”服务系卖淫行为为由不批捕和不起诉。这让贾某更加确信了“口交”服务系灰色地带，不触犯刑法。
3. 司法实践中对“口交”服务的定性争议很大，但是浙江高院的权威解释表明“口交”服务不构成刑法上的“卖淫”行为。
贾某陈述了其通过网络也查询过司法实践中对“口交”服务定性问题，明确的知道浙江高院出具的意见[ 浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》 (浙高法刑[2000]13号)，该意见第11条规定“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”及广东高院的文件表明“口交”服务不构成刑法上的“卖淫”行为。如果说一个县级公安机关、区检察院、基层法院的执法不足以使得一个老百姓确立对其所作行为的法律认识，那么高级人民法院出具的文件能否让一个老百姓足够相信，并建立其对所作行为的法律认识？答案不言而喻！
由此，我们认为，贾某尽了最大努力也不可能正确认识到刑法认定“口交”服务是刑法上的卖淫行为，换言之，贾某无过失的，是没有犯罪的主观故意的。可以类比：行为人信任了错误的司法解释，行为人没有过失，为合理信赖，虽然还是误解了法条，但是其他人若与他一样，也同样会误解法条，不应当追究其责任。故贾某对“口交”服务缺乏违法认识期待可能性，可以阻却其犯罪故意。也就是说，贾某是没有犯罪的主观故意的。
最后，针对本文第一个问题，闵行七宝刑事律师在此也向最高人民法院提出一个建议：有偿“口交”行为是否属于刑法上的卖淫，应当由最高人民法院出台相应的司法解释来予以明确，以解决法律适用分歧。
《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》已于2019年9月9日由最高人民法院审判委员会通过，自2019年10月28日施行。该《实施办法》旨在从审判机制上极力避免本级生效裁判之间发生法律适用分歧，并及时解决本级生效裁判之间业已存在的法律适用分歧。
按照深化司法体制综合配套改革的部署，严格落实全面推进“类案和新类型案件强制检索”制度的要求，《实施办法》明确规定，最高人民法院各业务部门、各高级人民法院和专门人民法院在案件审理与执行过程中，发现最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，或者在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准发生分歧的，应当启动法律适用分歧解决机制，向最高人民法院提出法律适用分歧解决申请。
此外，对于法律适用分歧解决结果的适用，《实施办法》规定，最高人民法院审判管理办公室应当及时将最高人民法院审判委员会的决定反馈给法律适用分歧解决申请的报送单位，并按照法律适用分歧问题及决定的性质提出发布形式和发布范围的意见，报经批准后予以落实。同时，对于最高人民法院审判委员会关于法律适用分歧作出的决定，最高人民法院各业务部门、地方各级人民法院和各专门人民法院在审判与执行工作中应当……
同时，高利贷是否构成非法经营罪这一法律适用分歧问题就与有偿“口交”行为是否属于刑法上的卖淫这一问题相类似。2012年最高人民法院作出的《关于同案犯何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中提到高利放贷不构成非法经营罪，即使利息高达月息15%，最终也不构成犯罪。而至2019年10月21日开始，非法放贷根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》可以以非法经营罪入罪了。也就是说，在2019年10月21日之前，个人之间的高利贷，不论多高，都不是犯罪，甚至不违法。至多会导致高出24%利息部分不受法律保护，但并不会导致借贷关系本身违法或者犯罪。
故本案即使客观具有一定社会危害性，若是要以组织卖淫罪定性，也应当由最高人民法院出台相应的司法解释来予以明确！
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