上海刑事律师来讲讲法官的自由裁量权在诽谤案件中的影响

　　《解释》第一条第二款规定:“在信息网络上散布捏造的损害他人名誉的事实，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。“也就是说，第三人在网络上转发、传播明知是他人编造的信息的行为，当然不构成诽谤罪。上海刑事律师就来为您讲解一下相关的情况。

　　第一，第三人承担刑事责任的前提是在明知是捏造的诽谤信息的情况下达到“情节恶劣”。有学者指出，司法实践中的 "情节恶劣 "主要是指行为人动机卑劣，帖子内容恶毒，行为人长期从事诽谤活动。第二，第三人的行为达到“情节恶劣”的程度才属于“捏造事实诽谤他人”的行为类型。

　　第三，第三人的行为构成诽谤罪，也符合《解释》中“情节严重”的标准。也就是说，第三人明知他人编造诽谤信息并在网络上传播的行为，需要符合“情节恶劣”和“情节严重”的双重标准。如果第三人的行为只是 "情节恶劣 "但不符合 "情节严重 "或 "情节严重 "但不符合 "情节恶劣 "的条件，则第三人不构成诽谤罪。

　　这里的问题是，如何计算第一线为人们，也就是“源头”编造和传播的诽谤信息的点击量和浏览量。比如A编造诽谤信息损害C的名誉，并在网上传播。B在网上看到这条信息后，在网上转发，明知是别人编造的。经查，甲首先发布的诽谤信息点击量为3000次，乙转发的诽谤信息点击量为2500次。

　　本案中，对于B来说，无论是否属于“情节恶劣”，因为转发信息的点击量没有达到“情节严重”的要求，B都不能以诽谤罪定罪。A是否构成诽谤罪存在争议。在确定是否“情节严重”时，是以5500次点击为准还是以3000次点击为准，直接导致罪与非罪的区别。

　　如前所述，从字面解释的角度来看，《解释》规定的“点击浏览次数”包括了他人在转发诽谤性信息后被点击浏览的次数。但是，将一个“明知”的第三人转发传播的信息的点击量和浏览次数不加区分地归属于行为人，并将其视为行为人诽谤行为的“成就”，显然违背了责任原则。

　　也许有人认为，片面共犯理论可以用来解决上述问题。这种情况虽然与片面共犯有些相似，但与片面共犯是两个完全不同的问题。刑法理论普遍认为，只有片面共犯，最多也只有片面教唆犯，但无论是片面共犯还是片面教唆犯，片面故意行为人只能实施实施行为以外的协助或教唆行为，绝不能实施实施行为。

　　在上述案件中，主观“知情”b 传递诽谤信息的行为在解释中被明确界定为“基于虚假事实的诽谤”，即实施诽谤罪的行为，因此没有适用片面共犯理论的空间。因此，从以上分析两种不同情况发展来看，《解释》规定的“情节严重”的数量标准违背了责任社会主义基本原则。

　　司法审判活动有其独特的规律。司法实践充分证明，法官不是“宣示法律、说法律的嘴”，一定程度的自由裁量权对于正确的司法裁判至关重要。此外，法律的规范性特征决定了它具有适当程度的抽象性和灵活性。因此，只有赋予法官合理的自由裁量权，法官才能符合规范的适用法律。

　　刑法第246条规定，诽谤罪的成立应当满足“情节严重”的条件，即法官应当根据规范的保护目的来判断是否构成诽谤罪。然而，解释中规定的量化标准，即判定“严重情节”的量化标准，实际上消除了法官判定“严重情节”是否合法的自由裁量权。因此，根据《解释》的规定，判断“情节严重”与否的过程是否蜕变:

　　大前提：诽谤他人的信息被点击、浏览或转发可以达到企业数量进行标准的，属“情节发展严重”；

　　次要前提: 点击、浏览或转发诽谤信息达到数量标准

　　结论:一个人的诽谤行为属于“情节严重”。

　　可以说，“严肃”的判断过程演变成了一个5000多次或不到5000次(“转发”500次)的简单数学判断问题。就这样，法官的自由裁量权消失了。

　　上海刑事律师认为，这样的规定会导致司法惰性的滋生。如前所述，J诽谤罪中的“情节严重”是否决定罪与非罪，担负着实现正义使命的人民法官应当抱着高度的责任感，慎重考虑是否符合“情节严重”的规定。而《解释》规定的量化标准，将这种实质判断的过程简化为纯粹的量化的情况判断。